適用等同原則認(rèn)定專利侵權(quán)需要一定的風(fēng)險(xiǎn)。因此，各國專利法和專利司法實(shí)踐都對(duì)其適用條件做出了各種限制。

1.具體的適用要求。

要認(rèn)定侵權(quán)人為專利的等同物，應(yīng)滿足以下條件：

(1)實(shí)質(zhì)上相同的替換。當(dāng)被控侵權(quán)產(chǎn)品的單個(gè)部件之間的組合關(guān)系與專利權(quán)人權(quán)利要求中記載的相應(yīng)部件之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系不同時(shí)，或者被控侵權(quán)方法的某些工序的順序與專利權(quán)人權(quán)利要求中記載的相應(yīng)工序的順序不同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意適用等同原則對(duì)被控產(chǎn)品或者方法進(jìn)行審查。雖然侵權(quán)貨物的技術(shù)特征與專利權(quán)利要求書中記載的技術(shù)特征不同，但該專利技術(shù)的不同部分(被替代技術(shù))被侵權(quán)貨物的相應(yīng)部分(被替代技術(shù))替代后，可以達(dá)到與該專利技術(shù)相同的目的、相同的作用、取得相同的效果。即侵權(quán)人本質(zhì)上與專利技術(shù)相同。比如只是為了連接機(jī)械零件，用螺絲代替釘子本質(zhì)上是一樣的替換。例如，從相關(guān)領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度來看，如果能夠確定該產(chǎn)品或者方法在對(duì)比對(duì)象或者客體之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系或者工藝順序上沒有本質(zhì)區(qū)別，并且產(chǎn)生與專利技術(shù)相同或者基本相同的效果，則一般認(rèn)定為構(gòu)成等同，行為人的被控行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。在判斷替換是否實(shí)質(zhì)相同時(shí)，需要注意的是，替換技術(shù)與被替換技術(shù)之間不一定存在固定的搭配關(guān)系或機(jī)械的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系。另外，所謂相同的功能和效果，是指為了達(dá)到專利技術(shù)的目的而具有的獨(dú)特的相同的功能和效果，并不要求在其他方面的功能和效果應(yīng)當(dāng)相同。因此，在作出判斷時(shí)，應(yīng)結(jié)合專利說明書、附圖和技術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行客觀全面的判斷。

(2)等價(jià)替換。等同是指權(quán)利要求書中記載的技術(shù)特征與被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法中的技術(shù)特征相對(duì)應(yīng)，其功能或者效果相同或者基本相同；從本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的角度來看，完全可以理解，這兩個(gè)技術(shù)特征可以相互替換。替代行為一般被認(rèn)定為等同侵權(quán)。對(duì)于技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員來說，上述替代技術(shù)以及專利的部分技術(shù)特征的替代，在侵權(quán)人的生產(chǎn)或使用過程中，不需要特別的努力和創(chuàng)造性的思維就可以獲得。通俗地說，就是替換是容易想到的、顯而易見的、廣為人知的，這個(gè)要求的判斷主體不應(yīng)該是專家或者審查員。

(3)非必要部分的區(qū)別。即雖然侵權(quán)貨物的技術(shù)特征與權(quán)利要求書中記載的不同，但該不同部分不是專利技術(shù)的必要部分。如果本質(zhì)部分不同，所謂侵權(quán)人可以說是基于另一種技術(shù)思想的產(chǎn)品或方法，已經(jīng)構(gòu)成了另一種技術(shù)，但不能視為該專利技術(shù)的等同物。此外，如果將專利技術(shù)的必要部分簡(jiǎn)單地替換為公知技術(shù)以產(chǎn)生相同的目的和效果，則意味著該專利技術(shù)的發(fā)明價(jià)值非常低，不值得適用等同原則進(jìn)行保護(hù)。

(4)沒有適用的除外責(zé)任。排除范圍一般包括：侵權(quán)人的所有技術(shù)特征都是已知技術(shù)或者容易與已知技術(shù)相聯(lián)系的技術(shù)。眾所周知，技術(shù)是任何人都可以使用的，權(quán)利人壟斷顯然是不合適的。在這種情況下，不應(yīng)認(rèn)定為等同侵權(quán)；侵權(quán)是專利權(quán)人有意或自愿淘汰的技術(shù)。在專利申請(qǐng)或異議過程中，被有意或主動(dòng)淘汰的技術(shù)當(dāng)然不應(yīng)納入專利保護(hù)范圍。其實(shí)這也是禁止反言原則的要求。比如在專利申請(qǐng)之初，右邊的權(quán)利要求是一個(gè)概念產(chǎn)品A，后來改成了一個(gè)概念產(chǎn)品B，這樣產(chǎn)品B以外的產(chǎn)品就屬于被故意消滅的權(quán)利要求。

2.很容易想到性的判斷基準(zhǔn)。

看來我國學(xué)術(shù)界還沒有意識(shí)到這個(gè)問題的存在。關(guān)于這個(gè)問題，國外學(xué)術(shù)界一直有爭(zhēng)論。主要有兩種意見：一是在申請(qǐng)時(shí)，認(rèn)為是否容易想到更換侵權(quán)人和部分專利技術(shù)，應(yīng)以專利申請(qǐng)時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)，以申請(qǐng)時(shí)間為判斷基準(zhǔn)。另一種是侵權(quán)，即更換是否容易想到，應(yīng)以侵權(quán)產(chǎn)品的制造時(shí)間或方法的使用時(shí)間，即侵權(quán)時(shí)作為判斷基準(zhǔn)。美國的判決和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《專利協(xié)調(diào)協(xié)定》的第21條也采用侵權(quán)說。

申請(qǐng)與侵權(quán)的區(qū)別是顯而易見的，侵權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大了對(duì)專利權(quán)人的保護(hù)。持有申請(qǐng)的學(xué)者表示，他們重視專利權(quán)利要求的公開功能，認(rèn)為專利的保護(hù)范圍應(yīng)在申請(qǐng)時(shí)確定。他們還認(rèn)為，隨著時(shí)間的推移和技術(shù)的進(jìn)步，普通技術(shù)人員的知識(shí)也會(huì)增加，容易想到的替代技術(shù)的范圍也會(huì)擴(kuò)大，因此等同侵權(quán)的情況也會(huì)增加。這樣，就有可能將專利保護(hù)的范圍擴(kuò)大到專利技術(shù)中沒有包括的技術(shù)或他人在專利申請(qǐng)后做出的發(fā)明。

但是，如前所述，等同原則的成立是因?yàn)閷＠麢?quán)人在申請(qǐng)專利時(shí)不可能將所有的侵權(quán)形式都記載在專利權(quán)利要求中，但是實(shí)質(zhì)上等同的技術(shù)，雖然與專利權(quán)利要求中的記載有所不同，但也納入了專利保護(hù)的范圍。因此，從等同原則的角度來看，即使是專利申請(qǐng)后出現(xiàn)的公知技術(shù)，也很容易被認(rèn)為是替代技術(shù)。另外，從屬專利只是在前一專利(基礎(chǔ)專利)申請(qǐng)后出現(xiàn)的專利。但未經(jīng)基礎(chǔ)專利權(quán)人許可實(shí)施從屬專利構(gòu)成侵權(quán)。相反，如果只是簡(jiǎn)單的替代而沒有發(fā)明卻不構(gòu)成侵權(quán)，顯然是不公平的，不平衡的。因此，筆者認(rèn)為侵權(quán)的意見是可取的。

3.適用要件的舉證責(zé)任。

前述等價(jià)原則的具體應(yīng)用要求(1)、(2)、(3)是判定是否等價(jià)的必要和積極條件。舉證責(zé)任應(yīng)由主張等同侵權(quán)的一方(通常是原告)承擔(dān)。要求(4)是否定等同原則適用的抗辯和否定要求，舉證責(zé)任由被控侵權(quán)方(通常是被告)承擔(dān)

）來承擔(dān)。,

4.適用等同原則應(yīng)注意的問題：

（1）把握適用等同原則認(rèn)定具體技術(shù)特征構(gòu)成等同侵權(quán)的幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是以本專業(yè)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員分析判斷，不能以相關(guān)領(lǐng)域高水平技術(shù)專家的專業(yè)水平或知識(shí)水平為標(biāo)準(zhǔn)。二是分析判斷的時(shí)間點(diǎn)以侵權(quán)發(fā)生時(shí)為準(zhǔn)，如對(duì)相關(guān)領(lǐng)域平均知識(shí)水平的判斷,對(duì)能否不經(jīng)創(chuàng)造性勞動(dòng)即能獲得相對(duì)應(yīng)技術(shù)特征的判斷，以及對(duì)知道能夠產(chǎn)生與專利技術(shù)相同、基本相同作用的判斷等等。三是對(duì)涉及比對(duì)專利技術(shù)的判斷時(shí)，以專利說明書、附圖和權(quán)利要求書所公開的技術(shù)方案為標(biāo)準(zhǔn)。

（2）準(zhǔn)確解釋等同技術(shù)內(nèi)容和所限定的等同技術(shù)方案。在認(rèn)定等同侵權(quán)行為時(shí)，要準(zhǔn)確地解釋專利的權(quán)利要求，根據(jù)專利說明書中所介紹的已有技術(shù)、發(fā)明目的及積極效果，發(fā)明的技術(shù)方案及其實(shí)施，解釋獨(dú)立權(quán)利要求中各個(gè)技術(shù)特征等同技術(shù)內(nèi)容以及獨(dú)立權(quán)利要求所限定的等同技術(shù)方案。視發(fā)明的高度客觀、公平地確定專利保護(hù)的范圍。對(duì)開拓性的重大發(fā)明專利，應(yīng)當(dāng)有較寬的保護(hù)范圍；對(duì)已有技術(shù)的個(gè)別技術(shù)構(gòu)成有所改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)有很窄的保護(hù)范圍。

（3）對(duì)以存在已有技術(shù)為理由的侵權(quán)抗辯，可以先行審查。因?yàn)橐坏┛罐q理由成立，無論再如何解釋權(quán)利要求，都不能把行為人使用的已有技術(shù)認(rèn)定為權(quán)利人的專利技術(shù)。經(jīng)過審查，對(duì)行為人抗辯理由成立的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人使用的技術(shù)屬未落入權(quán)利人專利保護(hù)范圍的、公眾可自由使用的技術(shù)，無需再對(duì)專利權(quán)利要求進(jìn)行解釋和對(duì)是否侵權(quán)進(jìn)行比較分析，直接認(rèn)定不侵權(quán)。