反向工程與商業(yè)秘密保密的關(guān)系一直是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。我認(rèn)為主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是逆向工程能否否定商業(yè)秘密的保密性。第二，通過(guò)逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。前者是前提，后者是結(jié)果。

有人認(rèn)為，如果可以通過(guò)逆向工程獲得技術(shù)信息，就不構(gòu)成商業(yè)秘密。對(duì)于這一點(diǎn)，學(xué)術(shù)界頗有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，如果信息不能通過(guò)逆向工程獲得，其保密性和新穎性是顯而易見的，當(dāng)然會(huì)成為商業(yè)秘密。但反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果可以通過(guò)逆向工程獲取信息，那么它的保密性會(huì)被破壞嗎？不能一概而論，要具體問(wèn)題具體分析。在我看來(lái)，關(guān)鍵還是要看逆向工程3354的“量”，分析在目前行業(yè)的技術(shù)水平和經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，逆向工程的技術(shù)難度、花費(fèi)的時(shí)間、資金等因素。如果逆向工程盡了一切努力，而行為人在獲得信息后并未公開，那么這些信息顯然是“難以獲得的”，逆向工程實(shí)際上并未破壞其保密性；但如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其逆向工程“毫不費(fèi)力”，那么產(chǎn)品中的信息對(duì)于同行來(lái)說(shuō)就是“容易獲取”的，這就意味著權(quán)利人的信息明顯失去了保密的前提和基礎(chǔ)。究其原因，商業(yè)秘密本身的屬性就是“因?yàn)椴槐蝗耸熘圆荒鼙凰送ㄟ^(guò)正當(dāng)方法輕易知曉”。因此，在實(shí)踐中，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況對(duì)自己的技術(shù)信息采取不同的保護(hù)措施。如果產(chǎn)品大量生產(chǎn)和銷售，其技術(shù)信息很容易被他人通過(guò)逆向工程獲取，就應(yīng)該通過(guò)申請(qǐng)專利的方式進(jìn)行保護(hù)，而不是拘泥于商業(yè)秘密的形式。

由此可見，在實(shí)際訴訟過(guò)程中，商業(yè)秘密并不一定因?yàn)槠淠嫦蚬こ潭鴨适渖虡I(yè)秘密屬性，也不意味著被告可以免除侵權(quán)責(zé)任。關(guān)鍵在于被告是否進(jìn)行了合法的逆向工程以獲取涉案信息。即使可以通過(guò)反向工程獲得商業(yè)秘密，但侵權(quán)人實(shí)際上并沒(méi)有通過(guò)反向工程獲得他人的商業(yè)秘密，而是通過(guò)跳槽提供的，或者其關(guān)于“反向工程”的證據(jù)不足，那么被告也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。案發(fā)后，被告以可以通過(guò)逆向工程獲取涉案信息為由主張免除責(zé)任，顯然不成立。因?yàn)榉山够蛑撇玫氖沁@種違背商業(yè)道德和合理行為的普遍接受標(biāo)準(zhǔn)，竊取他人無(wú)形資產(chǎn)的不當(dāng)行為。

關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為需要具體情況具體分析。通過(guò)逆向工程獲得的信息能否作為商業(yè)秘密受到保護(hù)，主要應(yīng)從以下幾點(diǎn)來(lái)確定：如果商業(yè)秘密的逆向工程難度較大，且在信息獲得后采取了安全措施，那么逆向工程的主體仍可以將其作為自己的商業(yè)秘密。原因是商業(yè)秘密并沒(méi)有絕對(duì)排除類似專利的技術(shù)或信息。它們的隱秘性和新穎性是相對(duì)的，它們?cè)试S逆向工程和獨(dú)立開發(fā)。因此，技術(shù)秘密的權(quán)利主體有時(shí)并不唯一。不同的運(yùn)營(yíng)商可以通過(guò)自主開發(fā)、合法的逆向工程等正當(dāng)手段獲取相同的信息。只要這些獲取了信息的經(jīng)營(yíng)者相對(duì)于同行或市場(chǎng)環(huán)境是少數(shù)，對(duì)他們采取不擴(kuò)散的態(tài)度，那么他們也是“不為大眾所知”的。如果這些信息符合商業(yè)秘密的其他屬性，仍然可以構(gòu)成實(shí)施逆向工程者的商業(yè)秘密。原物主無(wú)權(quán)干涉，其他第三方也無(wú)法非法侵犯。美國(guó)《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》認(rèn)為“商業(yè)秘密賦予經(jīng)營(yíng)者的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)不需要排他性”，充分說(shuō)明了這一點(diǎn)。中國(guó)司法實(shí)踐

總之，商業(yè)秘密所有人所銷售的產(chǎn)品中所包含的商業(yè)秘密信息一旦通過(guò)合法的逆向工程分析被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手所知曉，其保密性相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手而言就喪失了，但不一定對(duì)所有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手都是如此。換句話說(shuō)，如果實(shí)施逆向工程的操作者對(duì)合法獲得的信息保持合理的保密，那么該信息就可以構(gòu)成“新秘密”，因?yàn)槿缜八?，保密是相?duì)的，而不是絕對(duì)的。因此，筆者認(rèn)為通過(guò)逆向工程來(lái)否定商業(yè)秘密的秘密性不一定成立，但通過(guò)逆向工程來(lái)證明自己合法的技術(shù)來(lái)源是一種可取的方式。